studenti slike великаЈелица Драговић,

Семинарски рад из предмета: Увод у грађанско и стварно право

2. година Правног факултета

  1. Увод

У време развијене тржишне привреде, када су додатна новчана средства неопходна за задовољење потреба за материјалним добрима институт хипотеке је постао незаменљив. Зато би се требало посебно позабавити њиме, и указати на начине намирења повериоца по основу хипотеке.

Хипотека пре свега има за циљ да обезбеди потраживања повериоца али и да уједно не отежа положај дужника, зато је постала толико популарна.

Још указом Кнеза Милоша одређен је минимум окућнице сељака који се не може дати у залог. 1862. године формирана је Управа фондова и тада почиње развој хипотеке у Србији. Развој је започет Уредбом о интабулацији  из 1839. и СГЗ. [1] Ове године указују на дужину трајања употребе самог института хипотеке у Србији, а самим тим и на велики значај који овај институт има.

Хипотеку код нас детаљно регулише Закон о Хипотеци из 2005. године, који је ступио на снагу 26.02.2006. године.

  1. Појам и карактеристике хипотеке

Хипотека је заложно право на непокретним стварима које се стиче уписом повериочевог права у одговарајући јавни регистар непокретности.

 Ово је стари грађанско – правни институт чија је сврха  обезбеђивање повериочевог потраживања. Као залог у хипотеци се користе непокретности. Њен предмет може бити свака непокретност на којој дужник има право својине, али то може бити и непокретност на којој дужник нема право својине, дакле непокретност 3. лица: непокретна ствар, део непокретне ствари у складу са одлуком о деоби, сусвојински део у непокретној ствари, посебан део зграде (стан, пословна просторија, гаража, гаражно место), право на земљишту (право грађења),објекат у изградњи, као и посебни делови објекта у изградњи .

Правни основ  за настанак хипотеке је уговор који закључују поверилац и дужник. На основу овог уговора се врши упис у теретни лист земљишне књиге, што је modus aquirendi. На тај начин се обезбеђује јавност хипотеке, па свако заинтересовано лице може извршити увид у овај регистар, (што је посебна погодност јер се  трећа лица не могу позивати на савесност, тј. да нису знала или могла знати за постојање хипотеке на некој непокретности) . Да би се обезбедила што већа јавност, основано је и посебно тело, Централна евиденција хипотека, која има улогу јединствене базе података, њу води Републички геодетски завод, катастар за непокретности, где се по службеној дужности врши унос хипотека. Дакле, за упис хипотеке није потребан захтев странака.

  1. Садржина хипотеке

Хипотекарни поверилац има две врсте права: право потраживања према дужнику и право на хипотекованој непокретности.[2] Хипотекарни поверилац има право да захтева од дужника да испуни своју обавезу, што је његово главно право, па ако то не учини, има право да се намири из вредности хипотековане непокретности, што је споредно право.

Хипотекарни поверилац има следећа права:

  • Право намирења из вредности хипотековане ствари
  • Право првенства у наплати потраживања
  • Право следовања
  • Право намирења пре доспелости

Право намирења подразумева право хипотекарног повериоца да захтева намирење из вредности хипотековане непокретности ако хипотекарни дужник не испуни своју обавезу.

Хипотекарни поверилац има право да своје потраживање наплати пре осталих, обичних, хирограферних  поверилаца без обзира на то што је њихово потраживање настало евентуално пре потраживања хипотекарног повериоца.

Хипотекарни поверилац има право да се наплати из вредности која се добија продајом хипотековане непокретности без обзира да ли се ствар налази у рукама хипотекарног дужника или је прешла у својину трећег лица.

Сопственик хипотековане непокретности не сме смањивати њену вредност. Уколико хипотекарни поверилац ово примети може захтевати принудну наплату потраживања и пре доспелости.[3]

Право намирења је основно овлашћење хипотекарног повериоца и због овог права се у ствари и закључује уговор о хипотеци.

  1. Начини за намирење потраживања обезбеђеног хипотеком

Закон о хипотеци за намирење има три решења;  може се употребити судски, вансудски поступак намирења, као и пренос својине уместо намирења, а сам поступак бира хипотекарни поверилац. И судским и вансудским путем право намирења се реализује кроз 2 стадијума, продају хипотековане ствари и наплату хипотекарног потраживања.

Право продаје омогућава да се осигурано потраживање и хипотекована ствар сведу на заједнички именитељ – новац, чиме се омогућава намирење потраживања. Ако је објекат у изградњи, продаје се грађевински објекат са уграђеним стварима и правом градње.[4]

Закон о хипотеци, чл. 24. каже да поверилац може да намири своје потраживање из хипотековане вредности без обзира у чијој се својини или државини она налазила. Даље, члан 25. предвиђа да поверилац има право избора да ли да се намири из вредности хипотековане ствари (стварно – правни елемент), или из дужникове имовине (облигационо – правни). Такође, поверилац може наплатити и своје застарело потраживање, а према члану 26.[5]

  1. 1. Намирење преносом својине уместо испуњења

Члан 27. Закона о хипотеци каже:  Накнадни уговор је посебан уговор између хипотекарног повериоца и власника непокретности, закључен по доспелости обезбеђеног потраживања, у писменој форми, са потписима овереним у суду, а којим може да се уговори делимичан или потпун пренос права својине са дужника на повериоца, или сваки други посао који се брише хипотека са непокретности. Хипотекарни поверилац и хипотекарни дужник могу да постигну споразум о потпуном или делимичном преносу својине или другог права у корист повериоца уместо испуњења дуга. Овај уговор има снагу судског поравнања и омогућава избегавање формалног поступка продаје хипотековане ствари и смањује трошкове[6]. Свакако треба напоменути да је овакав пренос својине пуноважан само ако је уговор закључен по доспелости потраживања, јер је клаузула lex commissoria забрањена уколико се закључује пре доспелости потраживања.

  1. 2. Намирење судском продајом предмета хипотеке

Овакво намирење регулише Закон о извршном поступку у члановима од 98. до 153. па је поступак судског намирења хипотеке поједностављен, а положај хипотекарног повериоца је побољшан. Судско намирење се спроводи по захтеву повериоца. Поступак почиње самим решењем  о извршењу и сам је сложен, тј. Састоји се од више фаза:

    • забележба решења о извршењу
    • утврђивање вредности непокретности
    • продаја непокретности
    • намирење извршних поверилаца

Продаја непокретности врши се јавним надметањем , осим ако су се странке

другачије споразумеле. Ствар се мора продати најбољем понудиоцу или носиоцу права прече куповине. Сва лица која желе да учествују у оваквом надметању морају да положе гаранцију, која износи 1/10 од утврђене вредности непокретности. Даваоци гаранције који нису постали купци добијају назад свој износ гаранције.

            Купац не може бити ни извршни дужник, ни судија а ни лица која су учествовала у процени вредности дате непокретности, што прописује члан 123. Закона о извршном поступку. Рочиште се може одржати и уколико се пријавио само један понудилац, али се може и одложити. У сваком случају, дужник је заштићен процењеном вредношћу саме непокретности, тако да понудиоца може довести и хипотекарни поверилац. На првом рочишту непокретност се не може продати испод њене вредности, а на другом се може прихватити и нижа цена (најмање 2/3 од процењене вредности). Уколико и друго рочиште буде неуспешно суд додељује непокретност повериоцу, и сматра се да је намирен у вредности од 2/3 од укупног дуга.

  1. 3. Вансудски поступак намирења

4. 3. 1. Уопште

Закон о хипотеци у члановима од 29. до 38. регулише вансудску продају предмета хипотеке. Овакав поступак намирења се примењује када је уговор сачињен у облику извршне и исправе. Члан 15. Закона о хипотеци регулише сам уговор. Каже се да уговор мора да садржи јасно назначену изјаву којом власник непокретности неопозиво овлашћује повериоца да неисплаћено дуговање наплати из вредности непокретности; изјаву власника да је упозорен о ризику неисплаћивања дуга; изјаву да је сагласан да поверилац има право приступа непокретности; и изјаву 3. лица уколико евентуално постоји, које има непосредну државину а да није власник, да је свесно последица које хипотека може донети, и да је сагласно са њима. Уколико уговор не садржи ове одредбе намирење ће се спровести у складу са Законом о извршном поступку.

Поступак вансудског намирења почиње слањем писмене опомене дужнику. Садржина опомене је регулисана чланом 29. Закона о хипотеци. Опомена треба да садржи: податке о хипотеци и хипотекованој вредности, опис повреде уговора о хипотеци, рок у коме дужник може да плати да би избегао продају непокретности, опомену да уколико не изврши обавезе да ће поверилац потраживати целокупан износ потраживања и продати непокретност, име и податке повериочевог представника коме се дужник евентуално може обратити, и друге информације које сматра да су од значаја.

Уколико 30 дана од добијања прве опомене дужник не изврши своје обавезе, поверилац ће му послати Другу опомену која је регулисана чланом 30. Закона о Хипотеци. Ако дужник не одговори у року од 7 дана, Регистар непокретности ће донети решење о продаји и извршити забележбу хипотекарне продаје. 30 дана од издавања решења поверилац у своје име може продати непокретност, и забрану продаје непокретности од стране власника. Дужник може уложити жалбу на ово решење уколико је дуг исплаћен, хипотека престала, или потраживање није доспело. Другостепено решење је извршно, и против њега се не може употребити редовни правни лек.

Даље, уколико дође до продаје непокретности, она се може реализовати као аукцијска продаја и непосредна погодба. Ради заштите интереса дужника мора се обезбедити вештак који ће проценити праву вредност непокретности.

  1. 3. 2. Аукцијска продаја

Поверилац је може организовати сам, или може унајмити лице које се тиме професионално бави. Оглас о продаји непокретности мора бити објављен у регионалном дневном листу најмање 45 дана пре продаје. Оглас мора садржати све податке који су релевантни за продају; опис непокретности, име повериоца, податке како контактирати повериоца, почетну цену на аукцији, место и време одржавања аукције и дуге битне информације – члан 35. Обавештење о датуму продаје мора се истовремено послати дужнику, повериоцу, као и трећим заинтересованим лицима. Почетна цена зависи од процењене вредности, па тако, на првој аукцији она износи 75 % од процењене вредности, а на другој најмање 60 % , осим ако у уговору није другачије одређено. [7]

4. 3. 3. Непосредна погодба

Када говоримо о ,, непосредној погодби “морамо имати на уму да се овде непокретност по цени која је приближна тржишној. Тржишна цена је уобичајена цена која се може постићи продајом те непокретности у доброј вери у време хипотекарне продаје; уколико се оваква продаја врши посредством агенције или адвоката, морају се урачунати и ови трошкови у продајну цену; члан 36. Закона о хипотеци. Поверилац мора најкасније 15 дана пре закључења уговора обавестити дужника. Обавештење мора садржати: износ целокупног потраживања, процењену вредност, битне елементе уговора о продаји непокретности, датум предвиђен за закључење уговора, начин расподеле средстава, датум када непокретност мора бити испражњена, и изјаву у ком року поверилац може исплатити износ дуга и тиме спречити продају непокретности.

4. 3. 4. Ометање вансудског поступка

Закон о хипотеци у члану 37. обавезује надлежни орган унутрашњих послова да пружи неопходну помоћ повериоцу. Законодавац је при прописивању ове обавезе имао на уму случајеве када дужник на очигледан начин омета повериоца у вршењу свог права, ( не дозвољава приступ непокретности, или одбија да се исели). Уколико уговором није другачије одређено, у року од 15 дана од дана закључења купопродајног уговора орган унутрашњих послова мора обезбедити несметан приступ непокретности. Такође, уколико дужник не жели да се исели из куће, надлежни орган ће извршити принудно исељење.

4. 3. 5. Расподела средстава добијених вансудском продајом непокретности

После завршене продаје средства обезбеђеног хипотеком, прво се намирују трошкови продаје ( агенција, заступници и сл), па тек онда на ред долазе потраживања хипотекарног повериоца. Потом се намирују остали повериоци дужника, а оно што евентуално остане, враћа се дужнику.

5. Намирење хипотеке када је предмет објекат у изградњи

Када је предмет хипотеке објекат и изградњи примењују се посебна правила о вансудској продаји. Продаја ради намирења се врши уступањем права градње уз накнаду и продајом ствари које су већ везане за сам објекат који се гради. После извршене купопродаје орган који је издао дозволу за градњу на име дужника, мора издати дозволу на друго име, име новог власника. Купац на овај начин ступа у сва права и обавезе продавца. Ово регулише члан 39. Закона о хипотеци.

6. Хипотека у Црној Гори

Према црногорском Закону о хипотеци хипотекарни поверилац има право да намири своје потраживање, било да је хипотекована непокретност у власништву дужника или неког трећег лица. Члан 25. овог Закона каже: “ ако обавеза из уговора који је обијезбеђен хипотеком није испуњена у року од 15 дана од дана доставе обавјештења о почетку намирења хипотекарном дужнику, поверилац може бирати један од два начина намирења: судском продајом, у складу са овим законом, или вансудском продајом у складу са Законом о извршном поступку“. [8]

6. 1. Вансудска продаја у Црној Гори

Вансудској продаји се може приступити 15 дана од дана доставе обавештења дужнику. Поступак се покреће уписом обавештења о продаји код органа код којих је хипотека уписана. По члану 28. обавештење се објављује најмање једном седмично, у току две узастопне седмице, с тим што се први пут мора објавити најкасније 15 дана од дана када је заказана продаја, и то у два листа која се штампају и издају на територији Црне Горе. Ово обавештење се мора поставити и на видном месту саме непокретности такође најкасније 15 дана од дана заказане продаје.

Уколико се дуг испати пре продаје поверилац је дужан да изда обавештење о отказивању продаје и да то обавештење упише код органа где је продаја, одн. хипотека уписана.

Вансудска продаја се не може одржати уколико прође више од 30 дана од дана уписа обавештења о продаји.

Продаја се врши јавним надметањем, па је купац онај ко понуди највећу цену. Купац не може бити лице које је овлашћено да води поступак. Поверилац има право да учествује у јавном надметању и да у цену урачуна неисплаћене камате, заостале рате, трошкове продаје, таксе, и остале трошкове настале по основу хипотеке.

“ Подношење тужбе не одлаже поступак продаје, изузев уколико хипотекарни дужник не поднесе доказ  да дуг или није доспео, или је дошло до повреде поступка утврђеног законом, или да хипотека није уписана у складу са законом. У односу на хипотекарног повериоца привилегована је само држава за наплату пореза, доприноса и осталих дажбина. Поверилац се намиривао одмах после наплате пореза и трошкова поступка.“[9]

7. Разлика између српског и црногорског Закона о хипотеци

Можемо уочити да српски закон предвиђа податке које мора да садржи опомена дужнику, док црногорским  законом ови подаци  нису предвиђени; ово олакшава посао правосуђу јер се дужник не може позивати на то да није разумео опомену, а и иста опомена се лакше проверава због формалности самог документа. Такође, у Србији постоји забележба хипотекарне продаје, што олакшава положај повериоца јер трећа лица бивају обавештена о постојању хипотеке.

Црногорски закон предвиђа јавно надметање, за разлику од српског који предвиђа аукцијску продају и непосредну погодбу. Српски законодавац је и овде дао више могућности и оставио избор повериоцу да сам изабере који ће поступак користити.

Треба нагласити и разлику у роковима за давање огласа о продаји; код црногорског закона, тај рок је најмање 15 дана пре саме продаје, у 2 штампана листа, и то најмање једном недељно у две узастопне недеље. У српском закону тај рок је нешто дужи, и сматрам повољнији. Он износи најмање 45 дана пре заказане продаје, што представља довољно времена да  заинтересована лица сазнају за продају.

Када је реч о намирењу државе, српски закон предвиђа првенствено намирење повериочевог потраживања, док се порези не помињу. То је још једна разлика у односу на црногорски закон, где се претерано фаворизује држава. У Црној Гори хипотекарни поверилац је несигуран, јер не зна хоће ли продаја успети, а затим и хоће ли после намирења државе остати “ део колача“ и за њега и да ли ће успети да реализује своје потраживање.

  1. Закључак

 Закон о хипотеци, као и Закон о извршном поступку веома добро регулишу сам поступак намирења потраживања. Законодавац је био пажљив и предвидео ситуације у којима се могу наћи и дужник и поверилац. Закон о хипотеци штити самог повериоца, што на дугорочном плану може довести до развоја хипотекарног тржишта код нас, јер хипотека постаје све сигурнији посао што стимулише повериоце да дају свој новац, чиме се покреће читава привреда.

 Узимање хипотекарних кредита у Србији још увек није доживело своју експанзију, због високих цена ових кредита на нашем тржишту. Према подацима НБС сем два кредитно способна жиранта, потребно је и успостављање хипотеке над непокретности чија је процењена  вредност у односу на износ захтеваног кредита минимално двострука ( нпр. ако је вредност хипотековане непокретности 100.000 € може се добити кредит од 50.000 €), такође треба узети у обзир да је камата код ових кредита од 9.5 до 12% годишње, што дестимулише грађане на узимање ових кредита.

У литератури преовлађује став да треба основати државну хипотекарну банку која би наметнула повољније услове кредитирања осталим банкама, о чему ће се по потреби старати и држава.

Сматрам да код дужника треба правити разлику између физичких и правних лица, па самим тим треба обезбедити сталне повољније услове за физичка лица, посебно за угрожене категорије становништва, затим за куповину првог стана и сл. Када кажем “ повољнији услови “, мислим првенствено на  дужи рок за намирење потраживања,         ( када је реч о непокретностима  које су оглашене за продају; оставља се 30 дана за намирење, што по мом мишљењу није довољно када су у питању физичка лица ). Обично се тада физичка лица задужују код других банака да би рефинансирали свој кредит, што погоршава укупну ситуацију на нашем хипотекарном тржишту.

“ У праву Србије треба створити услове за функционисање хипотекарног тржишта и водити рачуна о његовој хармонизацији са комунитарним правом, све док започети процес приближавања два велика правна система не доведе до стварања услова за унификовање материје.“[10]


[1] Лазић М, “Правни положај повериоца по закону о хипотеци“, Правни живот 10/2006, стр. 528

[2] Станковић О, Орлић М, Стварно право, Београд 1999. стр. 273.

[3] Станковић О, Орлић М, Стварно право, Београд 1999. стр. 274 – 277.

[4] Лазић М, “Правни положај повериоца по Закону о хипотеци“ Правни живот 10/2006, стр. 526.

[5] Закон о хипотеци 2005.

[6] Лазић М, “Правни положај повериоца према Закону о хипотеци“, Правни живот 10/2006, стр. 526.

[7] Ђуровић Љ, Хипотека, Крагујевац 2006, стр. 17

[8] Закон о хипотеци Црне Горе

[9] Вуксановић Д, “ Вансудско намирење хипотекарног повјериоца“ Правни живот 10/2006., стр. 597.

[10] Лазић М, “ Правни положај повериоца по Закону о хипотеци “ Правни живот, 10/2006, стр. 234.